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CONTEXTE POUR LES 2 SITUATIONS : MAÎTRISE D’OUVRAGE (MOA) PUBLIQUE DANS UN MARCHÉ PUBLIC – LOI MOP AVEC DONC LA PRÉSENCE D’UNE MAÎTRISE D’OEUVRE (MOE)

SITUATION 1

Dans le cadre d’un projet et conformément au contrat, la MOE applique des pénalités à une entreprise. Elles apparaissent sur le décompte mensuel.

L’entreprise conteste auprès de la MOA les pénalités.

La MOA veut garder les équipes motivées et ne souhaite pas appliquer les pénalités.

Les pénalités prévues ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qui pourrait être subi par l’acheteur public en cas de non-respect des obligations contractuelles du co-contractant. Et cela que le préjudice soit avéré ou non, peu importe le montant réel du préjudice et sans nécessité pour l’acheteur d’apporter la preuve d’une faute.

Les pénalités peuvent dans certains cas (selon les CCAG utilisés) ou termes prévus au contrat ne pas être appliquées.

Dans notre cas il s’agit d’une volonté de la MOA de ne pas appliquer les pénalités par convenance, surtout pour garder l’entreprise motivé. En pratique c’est très courant et cela peut être acceptable.

Mais attention car la non-application des pénalités peut être considéré comme une libéralité accordée au titulaire, ce qui est strictement interdit (CDBF*, 23 novembre 2022, ECPAD, n°263-796).

De plus, les pénalités sont aussi là pour « contraindre » le titulaire à respecter ses obligations contractuelles. La non-application peut envoyer un message de laxisme et déséquilibrer la relation contractuelle.

Il faut donc être extrêmement vigilant sur les modalités d’application des pénalités et bien justifier l’exonération ou la modulation de celles-ci.

Si la MOA souhaite ne pas les appliquer : Surseoir à statuer en motivant les raisons et décider du sort de celles-ci plus tardivement. Ainsi cela permettra au MOA de voir si cette décision a eu un impact et si l’entreprise tend (ou pas) aux respects de ses obligations contractuelles. Cela permettra également dans certains cas de forcer les parties au dialogue, plan de sortie, accélération des travaux, modification du contrat, beaucoup de solutions alternatives pourront aussi être envisagées. Mais avant tout appliquer les termes du contrat….

SITUATION 2

 Dans le cadre d’un Marché de travaux dont les pénalités sont plafonnées à 20% du Marché et libératoire, la MOA à appliquer les pénalités et le plafond des pénalités a été atteint. L’entreprise pénalisée arrête de travailler.

Le caractère libératoire des pénalités ne signifie pas que le titulaire puisse arrêter de travailler. Il est toujours tenu de respecter l’ensemble de ses obligations contractuelles. Le caractère libératoire des pénalités veut seulement dire qu’elles interdisent à l’acheteur public de réclamer toute indemnité supplémentaire au titre des préjudices que lesdites pénalités couvrent. Seul le juge a le pouvoir de moduler les pénalités si elles sont manifestement excessives ou dérisoires.

En cas d’abandon de chantier (hors cas prévus au contrat ou autorisés par la loi) :

• MOA met en demeure par LRAC (ou par sommation d’huissier) le titulaire défaillant de reprendre l’exécution de son Marché en rappelant toutes les obligations contractuelles dont les dates. Laisser un délai raisonnable pour la reprise
• A défaut de reprise, MOA fait constater par huissier l’abandon de chantier.
• Si constaté, recours en référé où juge ordonnera reprise des travaux sous astreinte ou donnera l’autorisation de « faire faire » les travaux par une autre entreprise.

Il est également possible de faire un recours au fond, plus long mais qui peut permettre une réparation intégrale du préjudice.

QUIZZ

Les pénalités sont toujours plafonnées ?

Faux mais il y a plusieurs nuances. En effet, les nouveaux CCAG (utilisés notamment dans les marchés publics) plafonnent dorénavant le montant des pénalités de retard seulement mais avant ça la jurisprudence public (et privé) retenait également ce principe sans qu’un seuil ne puisse être clairement défini. De plus, rien n’oblige l’acheteur public d’utiliser les CCAG.

Le sous-traitant a un contrat avec le maître d’ouvrage ?

Faux ! Aucun lien contractuel entre le maître d’ouvrage et le sous-traitant mais la loi relative à la sous-traitance de 1975 vient instaurer des droits et des obligations entre ces deux parties.

L’utilisation des travaux par le client vaut réception ?

Faux mais la jurisprudence peut prononcer dans certains cas la réception lors de prise de possession de l’ouvrage par la maîtrise d’ouvrage mais ce n’est pas la règle. Attention donc à faire les réserves nécessaires ou à sursoir à réception, plutôt que de laisser faire.